SPALDING SERTORI ADVOGADOS

A Covid-19 tem levado ao surgimento informal de diversas iniciativas sociais para atender a população mais vulnerável. Mas para que essas ações se mantenham após a pandemia – que terá efeitos danosos por um longo período –, uma estruturação jurídica é recomendável. Saiba aqui como constituir uma entidade do Terceiro Setor

Diversas iniciativas sociais estão surgindo informalmente para combater os efeitos da pandemia de Covid-19, demonstrando que há uma grande movimentação da sociedade para ajudar as pessoas em situação mais vulnerável. Sabe-se que as consequências da pandemia serão enormes, o que tornará tais ações ainda mais necessárias por um longo período.

Entretanto, sem estruturação jurídica, tais iniciativas sociais podem acabar após a pandemia. Assim, o objetivo deste artigo é trazer aos grupos informais, líderes de movimentos sociais, braços de responsabilidade social de empresas e outros interessados, orientações jurídicas preliminares sobre a constituição de uma entidade do Terceiro Setor (também denominada Organização da Sociedade Civil – OSC, nos termos da Lei n˚ 13.019/2014).

Há diversas vantagens em se constituir uma entidade do Terceiro Setor, que podem variar conforme o caso. De forma geral, destacamos como ganhos a composição de uma governança apropriada para a consecução do objeto social, a profissionalização das atividades, a garantia de maior transparência e credibilidade junto aos parceiros, doadores e sociedade em geral e a adequada canalização dos recursos financeiros. Também pode possibilitar o acesso a incentivos fiscais, imunidade e isenções tributárias, parcerias com o poder público, patrocínios de empresas e a participação em editais de fomento, ampliando sobremaneira as oportunidades para captação de recursos.

O primeiro passo para a constituição é a escolha da natureza jurídica da entidade. À luz do ordenamento jurídico brasileiro, as formas mais comuns de pessoas jurídicas sem fins lucrativos são as associações e as fundações. Serão abordados, a seguir, os principais traços distintivos entre elas, ao mesmo tempo em que serão apresentadas algumas orientações iniciais.

As associações têm como característica fundamental o elemento pessoal, consubstanciado por meio da reunião de pessoas (os “associados”) para fins distintos do lucro. As fundações também não possuem finalidade lucrativa, mas o elemento central é o patrimônio. Uma fundação é um acervo de bens livres que recebe da lei a capacidade jurídica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, em atenção ao seu estatuto.

A criação de uma associação independe de autorização do Poder Público [1], e sua existência inicia-se, no plano legal, com a inscrição de seus atos constitutivos (ata de constituição com a aprovação do Estatuto Social e eleição dos dirigentes) no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas da sede da entidade. A constituição de uma fundação, por sua vez, é feita por escritura pública ou testamento, devendo o instrumento de constituição, após aprovado pelo Ministério Público, ser registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, momento em que começará a existência legal da fundação.

Em relação aos objetivos, enquanto nas associações são definidos pelos próprios associados e podem sofrer alterações, nas fundações esses objetivos são determinados pelos instituidores e tem o condão de reger a fundação por toda a sua existência.

A união de pessoas sob a forma de associação presta-se aos mais diversos objetivos (por exemplo, educacionais, culturais e assistenciais). É certo, por outro lado, que algumas associações terão um caráter essencialmente social ou de interesse público, enquanto em outras prevalecerá primordialmente o interesse dos próprios associados.

Com relação às finalidades possíveis para a instituição de fundações, o artigo 62, parágrafo único do Código Civil, menciona as seguintes: (i) assistência social; (ii) cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (iii) educação; (iv) saúde; (v) segurança alimentar e nutricional; (iv) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (vii) pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; (viii) promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; e (ix) atividades religiosas.

De toda maneira, parece claro que tal dispositivo não se presta a afixar um rol taxativo e nem limitativo acerca das atividades fundacionais, sendo cabível interpretação mais extensiva, desde que, por óbvio, a entidade seja sem fins lucrativos e atenda ao interesse coletivo, o que pode abarcar diversas outras atividades, entre elas o esporte, a moradia, a gestão de fundos patrimoniais, a promoção do voluntariado.

Quanto ao elemento patrimonial, não existe obrigatoriedade de dotação inicial para constituição das associações. Já para as fundações, o patrimônio é condição indispensável e deve ser suficiente para o cumprimento das finalidades institucionais inscritas no estatuto da entidade. Poderão lhes ser dotados quaisquer tipos de bens, o que inclui tanto imóveis quanto bens móveis, desde que “livres” [2]. Ou seja, desde não estejam gravados com qualquer tipo de ônus e cuja alienação não prejudique terceiros.

A fiscalização nas associações é feita pelos próprios associados, enquanto nas fundações existe o velamento do Ministério Público, ao qual as fundações prestam contas.

Quanto à administração, enquanto nas associações predomina a vontade dos associados, nas fundações a forma de gestão é estabelecida pelos instituidores, cabendo aos órgãos deliberativos e administrativos, de acordo com as competências previamente estabelecidas nos estatutos, buscar satisfazê-la.

Ainda com relação à governança, normalmente os órgãos estabelecidos nos estatutos são: assembleia geral para associações ou conselho curador para fundações, diretoria e conselho fiscal. É possível, ainda, a existência de outros órgãos, como conselhos técnicos e consultivos.

Com relação à elaboração do estatuto, em todos os casos, recomenda-se que seja claro, preciso e completo, especialmente quanto à construção do objeto e das regras de funcionamento, sendo aconselhável a previsão expressa, dentre outros, dos seguintes pontos: (i) denominação, fins, sede e tempo de duração; (ii) fontes de recursos para sua manutenção; (iii) condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução ou extinção da entidade; (iv) forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas; (v) representação da entidade em juízo e fora dele; (vi) as responsabilidades dos dirigentes e membros.

Além dos pontos acima, os estatutos das associações também devem dispor sobre os requisitos para a admissão, demissão e exclusão de associados, seus direitos e deveres, sobre as categorias dos associados, entre outros.

No caso das fundações, também é comum que tratem do patrimônio com o qual o instituidor irá dotar a fundação e da fiscalização pelo Ministério Público. A elaboração do estatuto requer cautela, pois eventual reforma das disposições estatutárias implica a deliberação de, no mínimo, dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação, sendo necessária aprovação do Ministério Público. Além do que, não são admitidas alterações que contrariem ou desvirtuem a finalidade inicial da fundação [3].

A definição de determinados pontos no estatuto também é condição determinante para que a entidade possa pleitear títulos, fazer jus a incentivos ou benefícios fiscais ou, ainda, para que seja possível a celebração de parcerias com o poder público.

É altamente recomendável que o texto estatutário atenda aos preceitos da Lei nº 13.019/2014 (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC), incluindo previsões relativas à transparência, destinação de recursos, não vinculação a campanhas político-partidárias, dentre outras. Com isso, a entidade terá o enquadramento na definição de OSC [4] e poderá gozar dos benefícios específicos da lei, como a fruição do incentivo fiscal de que trata seu artigo 84-B, que permite receber doações dedutíveis até o limite de 2% do lucro operacional da pessoa jurídica doadora (tributada pelo lucro real).

Como se vê, há diversos requisitos a serem cumpridos, bem como aspectos particulares de cada iniciativa social a serem considerados, para a adequada constituição de uma pessoa jurídica sem fins lucrativos. Entretanto, superado este momento inicial de criação da associação ou fundação, certamente a estruturação jurídica contribuirá fortemente para a continuidade, o fortalecimento e a viabilidade econômica de projetos sociais surgidos em virtude da pandemia.

*Erika Spalding e Camila Corazza Borenstein são sócias na área de Terceiro Setor do escritório Spalding Sertori Advogados, especializadas em assessoria jurídica para entidades sem fins lucrativos

[1] Art. 5º, XVIII da Constituição Federal.

[2] Art. 62 do Código Civil.

[3] Art. 67 do Código Civil.

[4] Art. 2º, inciso I, da Lei nº 13.019/2014. Destacamos a definição constante na alínea “a” de referido inciso: “entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva”.

No Estado de São Paulo, o ITCMD (Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos) possui alíquota de 4% sobre o valor da doação e o contribuinte do imposto é o donatário, ou seja, quem recebe a doação. É de se alertar, no entanto, que o doador tem responsabilidade solidária caso o donatário não recolha o tributo.

Atualmente, a legislação que regula o ITCMD no Estado de São Paulo (Lei nº 10.705/2000, Decreto nº 46.655/2002 e Portaria CAT nº 15/2003) prevê a isenção (dispensa legal do pagamento do tributo ) para doações a entidades atuantes no campo dos direitos humanos, da cultura ou da preservação do meio ambiente. Além disso, são imunes (isto é, não podem ser tributadas, conforme estabelecido na Constituição Federal) as entidades de educação e assistência social (neste último caso, incluem-se as entidades de saúde).

Neste Estado, para usufruir da isenção ou imunidade, a entidade deve solicitar reconhecimento junto ao Delegado Regional Tributário, apresentando a documentação pertinente. Um dos documentos exigidos é o Certificado de Regularidade Cadastral de Entidades (“CRCE”), para obtenção do qual as entidades devem possuir dois anos de atuação. No caso dos pedidos de isenção, também se exige a emissão de certificados prévios por parte das Secretárias de cada área (Cultura, Meio Ambiente e Justiça).

Caso seja deferido o pedido, será emitida a “Declaração de Reconhecimento de Imunidade ao ITCMD”, com validade de 4 anos, ou a “Declaração de Isenção ao ITCMD”, que terá validade pelo período de 3 anos, contados da data da sua emissão, devendo ambas as declarações serem renovadas três meses antes do término dessa validade.

Também estão isentas do ITCMD as doações doação cujo valor ficar abaixo de 2.500 UFESPs, que, neste ano de 2020, corresponde a R$ 69.025,00 (sessenta e nove mil, e vinte e cinco reais).
Esse valor é apurado por CPF ou CNPJ de cada doador, considerando a totalidade de doações realizadas dentro de cada ano civil. Além disso, o imposto não incide se o donatário for a Administração Direta (União, Estados e Municípios).

iG procurou as advogadas Camila Corazza Borenstein e Erika Spalding, sócias das áreas de Terceiro Setor e Investimento Social Privado de Spalding Sertori Advogados, qe falaram mais sobre o tema. Confira neste ping pong:

No dia 2 de abril, a OAB SP propôs ao Governo do Estado a isenção do ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos) como forma de incentivar as doações feitas por pessoas físicas e jurídicas em ações de combate ao novo coronavírus e seus efeitos na sociedade. As doações foram direcionadas às entidades sem fins lucrativos (Terceiro Setor). Como está a proposta e por que ela é importante?

Camila Corazza Borenstein – Segundo notícia publicada no website da OAB/SP em 02/04/2020, a proposta encaminhada pela entidade ao Governo do Estado de São Paulo visa viabilizar e incentivar doações por pessoas físicas e jurídicas às entidades sem fins lucrativos, através da isenção “desburocratizada e irrestrita” do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (“ITCMD”). O documento oficial protocolado pela OAB/SP não está disponível publicamente. A proposta da OAB/SP busca a flexibilização da legislação estadual, ainda que em caráter temporário, para estimular as doações às entidades sem fins lucrativos e facilitar a sua atuação extremamente relevante neste momento de crise.

Essas entidades incluem, por exemplo, as Santas Casas de Misericórdia e diversos hospitais filantrópicos que atuam na área da saúde, ou seja, na ‘linha de frente’ do combate à doença. Mas não é só: há também inúmeras entidades que atuam com alimentação, geração de emprego, trabalho ou renda, bem como na proteção de grupos vulneráveis, que não podem ficar desamparados, tais como idosos, portadores de deficiências e pessoas em situação de rua. Por isso a importância da valorização dessas entidades e da proposta da OAB/SP.

Até este momento, o Governo do Estado de São Paulo não divulgou resposta ao pleito da OAB/SP.

Além do ITCMD, quais outros impostos incidem sobre doações em casos de calamidades?

Camila Corazza Borenstein- Para as pessoas físicas e jurídicas que recebem as doações, o único imposto incidente é o ITCMD, observadas as ressalvas acima. Já para os contribuintes de ICMS que desejam doar mercadorias, ou seja, produtos envolvidos em suas atividades econômicas próprias, em regra, o tributo continua incidindo. As exceções são: (i) às doações feitas ao Fundo Social de São Paulo – FUSSP e, no caso concreto de calamidade publica declarada (enquanto vigorar o Decreto Estadual nº 64.879/2020), (ii) às doações feitas à Administração Direta ou Indireta e às entidades assistenciais portadoras do CEBAS e que cumpram o artigo 14 do CTN. Nas hipóteses de isenção, os contribuintes devem se atentar à emissão do documento fiscal sem destaque do ICMS, indicando a respectiva hipótese de isenção.

É possível estimar o volume financeiro de doações já realizadas em São Paulo com foco na pandemia? Quanto representa a incidência do ITCMD sobre este montante estimado?

Erika Spalding- Segundo o monitoramento de doações que vem sendo realizado pela Associação Brasileira dos Captadores de Recursos – ABCR (monitordasdoacoes.org.br), até o dia 16 de abril de 2020, as doações em resposta à Covid19 já ultrapassaram a quantia de R$ 2,5bi. O monitoramento computa as doações realizadas no País todo e que foram publicamente anunciadas. Não há estimativas das doações especificamente dirigidas ao Estado de São Paulo, mas, pela expressividade do Estado e concentração de casos de Covid19, é de se supor que grande parcela das doações fiquem em São Paulo.

De acordo com matéria veiculada em 13.04 pp. no portal do Governo do Estado (saopaulo.sp.gov.br), foi anunciado o montante R$ 367,6mi em doações pela iniciativa privada, tanto em produtos, dinheiro e serviços, os quais serão canalizados para o enfrentamento da pandemia. Embora a matéria relacione os doadores, não veicula as entidades donatárias, razão pela qual não se tem elementos suficientes para estimar o ITCMD.

Como transformar o sentimento de solidariedade do brasileiro, que se manifesta sempre que há alguma tragédia, em ações sistemáticas de filantropia?

Camila Corazza Borenstein- Vemos, neste momento, uma grande movimentação da sociedade para contribuir com o enfretamento da pandemia e com as pessoas em situação mais vulnerável. Os números mencionados acima indicam que o volume de doações com esse foco tem sido bastante expressivo. E não temos dúvidas de que a melhor maneira de canalizar as doações de forma correta é por meio de entidades do Terceiro Setor – as organizações da sociedade civil (OSCs) -, que possuem a estruturação, capacidade e conhecimento adequados para isso.

Por outro lado, sabemos que uma grande dificuldade das organizações da sociedade civil é justamente a obtenção de recursos para cumprir os seus objetivos sociais. O momento atual não é diferente – muitas entidades estão sendo bastante impactadas em virtude da pandemia, pois tiveram que paralisar as suas atividades, inclusive de captação de recursos. O cenário pós-pandemia deverá ser igualmente desafiador para o Terceiro Setor.

É preciso haver uma conscientização para que o engajamento da sociedade com o trabalho das OSCs seja constante, pois elas atuam de forma contínua no enfrentamento de diversos problemas e desafios, com resultados de grande impacto social. Além disso, sabemos que as consequências da pandemia serão enormes, o que tornará a atuação do Terceiro Setor – em conjunto com a sociedade, governos e iniciativa privada – ainda mais necessária.

As OSCs estão tendo uma oportunidade maior de mostrar o seu trabalho e, portanto, este momento pode contribuir para o desenvolvimento e fortalecimento da cultura de doação no Brasil e no mundo.

Também em prol da geração de recorrência na prática de doar, o Brasil, a exemplo de países como os Estados Unidos e Inglaterra, deveria fortalecer os incentivos fiscais existentes, tanto no que tange à diversificação das áreas beneficiadas como à ampliação do rol de doadores (inserindo-se, por ex., incentivos a pessoas jurídicas tributadas pelo lucro presumido ou optantes pelo Simples).

Quais são os instrumentos legais de incentivo para doações de pessoas físicas e jurídicas? Há diferenças?

Erika Spalding- Os incentivos fiscais atualmente existentes para pessoas físicas que realizem doações para organizações da sociedade civil requerem prévia aprovação de projetos por órgãos governamentais ou outras autoridades competentes, nas áreas da cultura, saúde, idoso, criança e adolescente e esporte. Tais incentivos são realizados por meio de abatimento no imposto de renda do contribuinte que realize a declaração no formulário completo da Receita Federal, até o limite global de 8% do imposto devido (considerando a soma dos incentivos fiscais existentes e observados os limites específicos de cada incentivo).

Para as pessoas jurídicas, há incentivo fiscal para doações no âmbito de projetos previamente aprovados nas áreas mencionadas acima, por meio do abatimento no imposto de renda, até o limite global de 6% do imposto devido (considerando a soma dos incentivos fiscais existentes e observados os limites específicos de cada incentivo). Além disso, a Lei nº 13.204/2015 instituiu incentivo fiscal para pessoas jurídicas que doem para organizações da sociedade civil, independentemente de certificação específica e de chancela de projeto pelo Estado, que poderão deduzir o valor da doação realizada até o limite de 2% do lucro operacional.

Entretanto, todas as modalidades de incentivo fiscal existentes para doações de pessoas jurídicas estão restritas aquelas cujo imposto de renda seja apurado pelo regime do lucro real, ou seja, grandes empresas, ficando de fora do incentivo todas as pequenas e médias empresas.

Existe possibilidade do ITCMD ser reduzido ou mesmo eliminado no futuro para incentivar a cultura da filantropia?

Camila Corazza Borenstein- Como o imposto sobre doação é de competência estadual, cabe a cada Estado criar hipóteses de isenção para doações ao Terceiro Setor, bem como os procedimentos necessários para o reconhecimento da isenção. Um exemplo bastante atual é o Rio de Janeiro, que hoje (16/04) publicou Decreto estabelecendo que a isenção do imposto sobre doações para as organizações da sociedade civil é autodeclaratória, ou seja, deixa de depender de reconhecimento do Estado. Esse é um avanço importante para reduzir a burocracia e impulsionar as doações.